Quy định kiểm soát tập trung kinh tế của dự thảo Luật Cạnh tranh (sửa đổi)

1. Đặt vấn đề

Trong bối cảnh các giao dịch kinh doanh ngày càng đa dạng và phức tạp, pháp luật cạnh tranh cần có cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế (viết tắt là “TTKT”) vừa hiệu quả, vừa linh hoạt và phù hợp với thực tiễn thị trường. Việc sửa đổi Luật Cạnh tranh năm 2018 (viết tắt là “LCT”) đặt ra yêu cầu hoàn thiện cả về việc nhận diện các hình thức TTKT và cơ chế thẩm định, kiểm soát các giao dịch có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh. Đặc biệt, cách thức phân định giữa quy định của văn bản luật và quy định hướng dẫn thi hành, cũng như việc thiết kế các giai đoạn thẩm định TTKT, cần được xem xét nhằm bảo đảm tính minh bạch, hiệu quả và giảm thiểu chi phí tuân thủ không cần thiết đối với doanh nghiệp. Từ góc độ này, bài viết nêu hai ý kiến về hai nội dung quy định sửa đổi hiện nay của LCT, gồm (i) việc xác định và luật hóa các hình thức TTKT mới; và (ii) thẩm định TTKT và TTKT có điều kiện.

1. Quy định bổ sung hình thức tập trung kinh tế mới

1.1. Nội dung quy định sửa đổi về hình thức tập trung kinh tế

Để đáp ứng yêu cầu kiểm soát TTKT trong bối cảnh ngày càng xuất hiện nhiều hình thức giao dịch và cấu trúc kinh doanh mới, Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LCT đã đề xuất sửa đổi quy định về các hình thức TTKT. Theo quy định hiện hành tại Điều 29 LCT 2018, TTKT được xác định thông qua bốn hình thức cơ bản, gồm sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp và liên doanh giữa các doanh nghiệp. Đồng thời, pháp luật cũng mở rộng phạm vi điều chỉnh đối với các hình thức TTKT khác theo quy định của pháp luật (Điểm đ khoản 1). Cách tiếp cận này, về cơ bản, cho phép pháp luật cạnh tranh bao quát những giao dịch có bản chất tương tự như TTKT nhưng không thuộc hoàn toàn vào bốn hình thức truyền thống.

Tuy nhiên, việc xác định một giao dịch có phải là “hình thức TTKT khác” hay không có thể gặp khó khăn. Việc xác định càng trở nên phức tạp khi các doanh nghiệp sử dụng những cấu trúc giao dịch phức tạp, không nhất thiết làm phát sinh sự thay đổi trực tiếp về tư cách pháp lý của doanh nghiệp, nhưng vẫn có thể dẫn đến sự thay đổi về quyền kiểm soát hoặc quyền chi phối đối với doanh nghiệp khác. Vụ việc giữa Grab và Uber trong những năm trước đây là một ví dụ điển hình về tình huống loại bỏ khả năng áp dụng pháp luật đối với hình thức mua lại doanh nghiệp mà chưa thể áp dụng quy định về “hình thức TTKT khác” đối với thương vụ.[1] Chính vì vậy, Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LCT đã đề xuất bổ sung khoản 6 vào Điều 29 nhằm tạo cơ sở pháp lý để xác định và hướng dẫn chi tiết các hình thức TTKT mới. Theo đó, trên cơ sở quy định tại khoản 6 Điều 29, Chính phủ sẽ “quy định chi tiết điểm c, điểm đ khoản 1 và khoản 4 Điều này ”[2] cũng như quy định chi tiết “các trường hợp tổ chức lại doanh nghiệp theo quy định của pháp luật, hoạt động mua lại doanh nghiệp, liên doanh giữa các doanh nghiệp không được xác định là TTKT” (Khoản 10 Điều 2 Dự thảo).

Song hành với quá trình sửa đổi LCT, Ban soạn thảo cũng đang xây dựng Dự thảo Nghị định (viết tắt là “NĐ”) sửa đổi, bổ sung NĐ số 35/2020/NĐ-CP, trong đó dự kiến bổ sung các quy định hướng dẫn cụ thể về vấn đề này. Đáng chú ý, Dự thảo NĐ đã xác định và bổ sung một số hình thức TTKT mới. Hay nói cách khác, đây là quy định mở rộng khả năng nhận diện và kiểm soát các giao dịch có bản chất TTKT nhưng không hoàn toàn phù hợp với các hình thức truyền thống như sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh. Cách tiếp cận này cho thấy pháp luật cạnh tranh đang chuyển từ việc liệt kê tương đối khép kín các hình thức TTKT sang một cơ chế pháp lý mở và linh hoạt hơn, cho phép Chính phủ kịp thời cập nhật và hướng dẫn việc nhận diện các hình thức TTKT mới phát sinh từ thực tiễn kinh doanh.

Cụ thể, tại Điều 19 của Dự thảo NĐ sửa đổi, bổ sung NĐ số 35/2020/NĐ-CP, Ban soạn thảo đã đề xuất bổ sung 3 hình thức TTKT mới. Đây được xem là những “hình thức TTKT khác” thuộc trường hợp quy định tại khoản 5 Điều 29 LCT 2018. Các hình thức TTKT mới bao gồm “đóng kiểm soát doanh nghiệp”, “thiết lập cổ phần điều hành chung” và “giành quyền kiểm soát, chi phối đối với các doanh nghiệp khác”. Pháp luật các nước, ví dụ như Nhật Bản, cũng đã thực hiện rà soát các hình thức TTKT tương tự như vậy.[3]

Các hình thức này có thể có những dấu hiệu tương đồng với một số hình thức TTKT đã được pháp luật ghi nhận, đặc biệt là hình thức thứ ba. Tuy nhiên, cần phân biệt hình thức “giành quyền kiểm soát, chi phối đối với doanh nghiệp khác” với việc mua lại doanh nghiệp được quy định tại điểm c khoản 1 và khoản 4 Điều 29 LCT. Theo hướng dẫn tại Điều 2 NĐ 35/2020/NĐ-CP, trong trường hợp mua lại doanh nghiệp, quyền kiểm soát, chi phối thường được thiết lập thông qua việc mua vốn góp, cổ phần hoặc mua lại một phần hoặc toàn bộ tài sản của doanh nghiệp khác. Trong khi đó, theo cách tiếp cận của Dự thảo NĐ, hình thức “giành quyền kiểm soát, chi phối đối với doanh nghiệp khác” có thể được thực hiện thông qua thỏa thuận hoặc các phương thức khác, không phải bằng việc mua vốn góp, cổ phần hoặc mua lại tài sản (khoản 3 Điều 19 Dự thảo). Như vậy, điểm cốt lõi để nhận diện hình thức này không nằm ở phương thức chuyển giao quyền sở hữu, mà ở kết quả của giao dịch hoặc thỏa thuận là một doanh nghiệp giành được khả năng kiểm soát hoặc chi phối đối với doanh nghiệp khác.

1.2. Bất cập của phương án sửa đổi quy định về hình thức tập trung kinh tế

Ba hình thức mới được đề xuất bổ sung cho thấy pháp luật cạnh tranh đang hướng tới việc nhận diện TTKT dựa nhiều hơn vào bản chất của sự thay đổi quyền kiểm soát, quyền chi phối, thay vì chỉ dựa vào tên gọi hoặc hình thức pháp lý của giao dịch. Đây là cách tiếp cận có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo đảm pháp luật có khả năng bao quát các cấu trúc giao dịch mới phát sinh trên thị trường. Tuy nhiên, việc sử dụng văn bản hướng dẫn thi hành LCT để quy định cụ thể các hình thức TTKT mới là chưa thực sự phù hợp, thậm chí có thể đặt ra vấn đề về việc bảo đảm nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa trong Nhà nước pháp quyền mà cụ thể là quá trình lập pháp và lập quy đã được thảo luận nhiều.[4] Một số lý do có thể được phân tích như sau.

Thứ nhất, quy định về “các hình thức TTKT khác” chỉ có ý nghĩa khi được sử dụng như một quy định mở, mang tính dự phòng. Quy định này cần thiết trong trường hợp trên thực tế xuất hiện những phương thức giao dịch mới có bản chất là TTKT nhưng chưa thể được nhận diện hoặc chưa thể được quy định cụ thể trong luật. Tuy nhiên, ở thời điểm hiện tại, ít ra Ban soạn thảo cũng đã bước đầu nhận diện và xác định cụ thể các hình thức TTKT mới, đồng thời dự kiến đưa các hình thức này vào Dự thảo NĐ sửa đổi, bổ sung NĐ số 35/2020/NĐ-CP như đã đề cập. Điều này cho thấy các hình thức TTKT mới không phải là những hiện tượng chưa thể nhận diện hoặc chưa thể xác định ở thời điểm lập pháp, lập quy. Một khi các hình thức TTKT mới đã được nhận diện, định hình về bản chất và xác định được những dấu hiệu pháp lý cơ bản, thì việc tiếp tục dựa vào quy định mang tính mở về “các hình thức TTKT khác” để điều chỉnh sẽ không còn logic.

Thay vào đó, các hình thức này cần được ghi nhận trực tiếp trong LCT, với tên gọi, dấu hiệu nhận diện và phạm vi áp dụng tương ứng. Nếu chỉ quy định các hình thức này trong văn bản hướng dẫn thi hành, trong khi LCT vẫn không trực tiếp đề cập, thì sẽ dẫn đến nghịch lý là Quốc hội đã nhận diện được một hành vi thuộc đối tượng điều chỉnh của luật nhưng lại không ghi nhận trực tiếp hành vi đó trong luật. Cho nên, việc tiếp tục duy trì cơ chế “các hình thức TTKT khác” như một căn cứ để đưa các hình thức TTKT mới vào phạm vi điều chỉnh thông qua NĐ là chưa thật sự thuyết phục. Nếu đã xác định được thì cần luật hóa, nếu chưa thể xác định được thì mới cần đến quy định mở về các hình thức khác. Đây là yêu cầu không chỉ về kỹ thuật lập pháp mà còn liên quan trực tiếp đến nguyên tắc pháp chế, tính minh bạch và tính dự liệu của pháp luật cạnh tranh.

Thứ hai, việc quy định các hình thức TTKT mới tại NĐ cần được xem xét dưới góc độ nguyên tắc phân định thẩm quyền lập pháp và lập quy. Đây là vấn đề đặc biệt quan trọng trong quá trình hoàn thiện Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam hiện nay. Theo nguyên tắc này, Quốc hội là cơ quan có thẩm quyền ban hành luật, trong đó xác lập những quy tắc pháp lý cơ bản, quyền, nghĩa vụ và các giới hạn pháp lý đối với các chủ thể trong xã hội. Đối với pháp luật cạnh tranh, những quy định xác định phạm vi điều chỉnh, các hành vi thuộc diện kiểm soát và những căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ pháp lý của doanh nghiệp về nguyên tắc phải được xác lập ở cấp độ luật. Trong khi đó, Chính phủ là cơ quan chấp hành và có thẩm quyền ban hành NĐ để quy định chi tiết, hướng dẫn thi hành luật trong phạm vi được luật giao. NĐ có chức năng cụ thể hóa và bảo đảm thi hành các quy định của luật, chứ không phải là phương tiện pháp lý để tự mình thiết lập một nhóm hành vi pháp lý mới thuộc phạm vi kiểm soát và ngăn cấm của luật.

Cách phân định này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với pháp luật cạnh tranh. Việc xác định một giao dịch là “TTKT” không đơn thuần là một vấn đề kỹ thuật. Khi một giao dịch được xác định là TTKT, doanh nghiệp có thể phải thực hiện những nghĩa vụ pháp lý nhất định, chẳng hạn như nghĩa vụ thông báo về TTKT hoặc chịu sự kiểm soát của cơ quan cạnh tranh. Thậm chí, đây là giao dịch có thể bị ngăn cấm thực hiện vì được xem là vi phạm pháp luật (cạnh tranh). Do đó, việc xác định một hình thức giao dịch mới thuộc phạm vi TTKT thực chất có thể làm phát sinh trách nhiệm pháp lý mới đối với doanh nghiệp. Chính vì vậy, nếu LCT chỉ quy định một cách khái quát về “các hình thức TTKT khác”, nhưng sau đó Chính phủ lại ban hành NĐ để trực tiếp xác định và gọi tên những hình thức TTKT mới, thì cần đặt câu hỏi về giới hạn của thẩm quyền lập quy của Chính phủ trong việc xác định vi phạm pháp luật. Lúc này, NĐ không còn đơn thuần làm rõ một quy định đã được xác định trong luật, mà có nguy cơ trở thành phương tiện pháp lý bổ sung nội dung pháp lý mới và mở rộng phạm vi điều chỉnh của LCT.

1.3. Đề xuất phương thức xây dựng quy định sửa đổi về hình thức tập trung kinh tế

Do đó, trong quá trình sửa đổi LCT và NĐ số 35/2020/NĐ-CP, cần bảo đảm ranh giới giữa lập pháp và lập quy. Những hình thức TTKT mới đã được nhận diện và có khả năng làm phát sinh các quyền, nghĩa vụ hoặc hệ quả pháp lý đối với doanh nghiệp thì nên được Quốc hội xem xét và quy định trực tiếp trong LCT. NĐ chỉ nên đóng vai trò quy định chi tiết các tiêu chí, điều kiện, thủ tục và phương thức áp dụng đối với những hình thức đã có cơ sở pháp lý đầy đủ trong luật. Nói cách khác, NĐ có thể cụ thể hóa luật, nhưng không nên thay thế luật trong việc xác lập những quy tắc pháp lý mới thuộc phạm vi lập pháp. Đây chính là giới hạn cần được tôn trọng khi sử dụng cơ chế “các hình thức TTKT khác” để điều chỉnh những dạng TTKT mới phát sinh trong thực tiễn.

Thực chất, trong quá trình sửa đổi LCT và NĐ số 35/2020/NĐ-CP, cơ chế thực hiện quyền lập pháp, lập quy nêu trên cũng đã được nhận diện. Cụ thể, điểm a khoản 1 Điều 14 Luật Ban hành văn bản QPPL 2025 quy định Chính phủ ban hành NĐ để quy định “chi tiết điều, khoản, điểm và các nội dung khác được giao trong luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội, lệnh, quyết định của Chủ tịch nước.” Tuy nhiên, Ban soạn thảo từ nguyên tắc đó đang áp dụng một quy trình tương đối phức tạp, tạo ra nhiều tầng nấc trong quá trình xây dựng pháp luật và có thể dẫn đến sự thiếu thống nhất, thậm chí làm gia tăng nguy cơ thiếu đồng bộ do “tam sao thất bản.” Quá trình này diễn ra theo hai bước. Bước thứ nhất là sửa đổi LCT; bước thứ hai là sửa đổi NĐ số 35 để quy định chi tiết và hướng dẫn việc thi hành LCT theo nội dung vừa được sửa đổi trong Luật. Trước hết, Ban soạn thảo đề xuất sửa đổi LCT theo hướng bổ sung quy định giao Chính phủ quy định chi tiết về các hình thức TTKT khác tại khoản 6 Điều 29 LCT. Sau khi cơ sở pháp lý này được thiết lập trong luật, Chính phủ mới có thể dựa vào khoản 6 được bổ sung đó để sửa đổi NĐ số 35 và đưa vào NĐ những quy định cụ thể về các hình thức TTKT mới.

Như vậy, để một hình thức TTKT mới được chính thức ghi nhận trong hệ thống pháp luật, phải trải qua 2 lần sửa đổi pháp luật. Cách thức này, mặc dù có thể giải quyết được vấn đề về thẩm quyền ban hành NĐ và vai trò của Chính phủ trong việc hướng dẫn những nội dung Quốc hội yêu cầu và Luật quy định, nhưng đồng thời cũng đặt ra một vấn đề khác về tính đơn giản, minh bạch và hiệu quả của quá trình xây dựng pháp luật. Kết quả, nhận diện và xác định các hình thức TTKT mới vốn có thể được quy định trực tiếp và rõ ràng trong LCT lại được thiết kế theo một vòng quy trình. Điều này có thể tạo ra sự phân tán trong nguồn luật điều chỉnh TTKT. Doanh nghiệp và các chủ thể áp dụng pháp luật sẽ phải đồng thời theo dõi quy định của LCT, quy định giao Chính phủ hướng dẫn và các quy định chi tiết tại NĐ mới để có thể xác định đầy đủ một hình thức TTKT có thuộc phạm vi kiểm soát hay không. Khi đó, có thể “việc tìm kiếm đầy đủ các quy định đó không phải là điều đơn giản, nhất là sau một thời gian ban hành, các văn bản đó có thể lại được sửa đổi, bổ sung bằng những văn bản pháp luật khác nữa” như đã xảy ra ở nhiều lĩnh vực khác.[5] Vấn đề đặt ra không chỉ là làm thế nào để Chính phủ có thẩm quyền quy định về các hình thức TTKT mới, mà còn là liệu có cần thiết phải thiết kế một quy trình hai tầng như vậy hay không. Nói cách khác, cách tiếp cận hiện nay có thể giải quyết được vấn đề có căn cứ để Chính phủ quy định, nhưng lại chưa giải quyết thỏa đáng vấn đề nội dung nào cần được quy định ở cấp độ văn bản luật và nội dung nào nên giao cho NĐ. Đây chính là điểm cần tiếp tục được xem xét trong quá trình hoàn thiện pháp luật về kiểm soát TTKT.

Vì những lý do nêu trên, sẽ hợp lý hơn nếu Ban soạn thảo đưa trực tiếp các hình thức TTKT mới hiện đang được dự kiến quy định tại Điều 19 của Dự thảo NĐ sửa đổi, bổ sung NĐ số 35/2020/NĐ-CP vào Điều 29 của LCT sửa đổi. Theo phương án này, LCT sau khi được sửa đổi sẽ trực tiếp xác định các hình thức TTKT, thay vì chỉ quy định một cách khái quát và giao cho Chính phủ tiếp tục xác định bằng NĐ. Theo đó, Điều 29 LCT sửa đổi có thể tiếp tục ghi nhận các hình thức TTKT cơ bản gồm bảy hình thức: (i) sáp nhập doanh nghiệp; (ii) hợp nhất doanh nghiệp; (iii) mua lại doanh nghiệp; (iv) liên doanh giữa các doanh nghiệp; (v) đồng kiểm soát doanh nghiệp; (vi) thiết lập bộ phận điều hành chung; và (vii) doanh nghiệp giành quyền kiểm soát, chi phối đối với doanh nghiệp khác thông qua thỏa thuận hoặc phương thức khác mà không phải thông qua việc mua vốn góp, cổ phần hoặc mua lại tài sản.

Đồng thời, LCT sửa đổi vẫn cần duy trì quy định mở theo hướng, ngoài các hình thức TTKT được liệt kê nêu trên, pháp luật cạnh tranh tiếp tục điều chỉnh các hình thức TTKT khác. Quy định này có ý nghĩa như một “van an toàn” pháp lý, bảo đảm LCT có khả năng thích ứng với những hình thức TTKT mới có thể tiếp tục xuất hiện trong tương lai mà chưa thể dự liệu tại thời điểm sửa đổi luật. Cho nên, nội dung tại Điều 19 của Dự thảo NĐ sửa đổi, bổ sung NĐ số 35 về việc trực tiếp xác định ba hình thức TTKT mới sẽ không còn cần thiết và nên được loại bỏ. NĐ 35 chỉ nên tiếp tục quy định chi tiết các tiêu chí, dấu hiệu nhận diện, điều kiện, thủ tục và phương thức áp dụng đối với các hình thức TTKT đã được LCT ghi nhận. Cách tiếp cận này sẽ tạo ra một cấu trúc pháp lý rõ ràng hơn: LCT xác định “đối tượng” thuộc phạm vi TTKT cần được kiểm soát và NĐ đưa ra quy tắc “xác định như thế nào” và “kiểm soát như thế nào” đối với các hình thức TTKT. Lúc này, quy định mở về “các hình thức TTKT khác” đóng vai trò bảo đảm khả năng thích ứng của pháp luật trước những biến đổi của thị trường mà không làm suy giảm nguyên tắc pháp chế, tính minh bạch và khả năng dự liệu của pháp luật cạnh tranh.

2. Quy định thẩm định tập trung kinh tế và tập trung kinh tế có điều kiện

2.1. Nội dung quy định sửa đổi về thẩm định tập trung kinh tế và tập trung kinh tế có điều kiện

Đối với một vụ TTKT, quá trình thẩm định có thể được kết thúc ngay sau giai đoạn thẩm định sơ bộ nếu kết quả thẩm định cho thấy vụ TTKT không thuộc trường hợp bị cấm theo quy định của LCT. Nói cách khác, sau khi tiến hành thẩm định sơ bộ, nếu Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia (viết tắt là “UBCTQG”) xác định vụ TTKT không gây hoặc không có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể trên thị trường, thì vụ việc có thể được kết thúc ở giai đoạn này và doanh nghiệp được thực hiện TTKT theo quy định của pháp luật. Ngược lại, trong trường hợp kết quả thẩm định sơ bộ cho thấy vụ TTKT có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể, vụ việc sẽ phải được chuyển sang giai đoạn thẩm định chính thức (Điều 36). Tại giai đoạn này, UBCTQG tiến hành đánh giá toàn diện hơn các tác động của vụ TTKT đối với cạnh tranh trên thị trường, trên cơ sở các tiêu chí và yếu tố được pháp luật quy định (Điều 37).

Kết thúc quá trình thẩm định chính thức, vụ TTKT có thể dẫn đến một trong các kết quả cơ bản. Thứ nhất, vụ TTKT bị cấm nếu kết quả đánh giá cho thấy giao dịch gây hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể và không đáp ứng các điều kiện để được phép thực hiện. Thứ hai, vụ TTKT được phép thực hiện nhưng kèm theo một hoặc một số điều kiện nhằm ngăn ngừa hoặc khắc phục tác động hạn chế cạnh tranh của giao dịch. Trường hợp này được gọi là TTKT có điều kiện (Điều 41 và 42).

Như vậy, có thể khái quát quy trình hiện hành theo trình tự sau:

(i) Thông báo TTKT;

(ii) Thẩm định sơ bộ và kết thúc thẩm định;

(iii) Thẩm định chính thức;

(iv) Cấm TTKT hoặc cho phép TTKT có điều kiện.

Cơ chế này về nguyên tắc tạo ra một quy trình sàng lọc và đánh giá theo từng cấp độ, nhưng đồng thời cũng đặt ra vấn đề về mức độ phức tạp và chi phí tuân thủ đối với doanh nghiệp, đặc biệt khi số lượng các vụ TTKT ngày càng gia tăng. Điều này cũng có nghĩa rằng, theo cơ chế hiện hành, UBCTQG không thể đưa ra quyết định cấm vụ TTKT ngay tại giai đoạn thẩm định sơ bộ.

Hay nói cách khác, thẩm định sơ bộ về bản chất chỉ có chức năng sàng lọc, nhằm xác định liệu vụ TTKT có cần tiếp tục được xem xét ở mức độ chuyên sâu hay không. Đồng thời, trong trường hợp kết quả thẩm định sơ bộ cho thấy vụ TTKT có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể, UBCTQG cũng không thể ngay tại giai đoạn này quyết định cho phép thực hiện vụ TTKT kèm theo các điều kiện nhằm ngăn ngừa hoặc khắc phục những tác động hạn chế cạnh tranh đó.[6] Như vừa đề cập, TTKT đã được xác định có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể, vụ việc bắt buộc phải chuyển sang giai đoạn thẩm định chính thức, bất kể cơ quan cạnh tranh có thể đã có đủ cơ sở ban đầu để nhận diện và xử lý những vấn đề cạnh tranh của giao dịch.

Cơ chế này dẫn đến một hệ quả đáng lưu ý là, thẩm định sơ bộ không phải là một giai đoạn chính thức để đưa ra quyết định cuối cùng về số phận pháp lý của vụ TTKT. Đây chỉ là bước trung gian để quyết định có tiếp tục thẩm định chính thức hay không. Vì vậy, ngay cả trong những trường hợp mà vấn đề cạnh tranh của giao dịch đã tương đối rõ ràng, cơ quan cạnh tranh vẫn phải thực hiện đầy đủ quy trình thẩm định chính thức trước khi có thể đưa ra quyết định cấm hoặc cho phép thực hiện TTKT có điều kiện. Thực tiễn, quy trình này cũng đã được UBCTQG áp dụng trong quá trình xử lý các vụ việc TTKT có điều kiện thời gian qua.[7]

Để khẳng định một cách rõ ràng cơ chế nêu trên, Dự thảo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LCT đã đề xuất sửa đổi Điều 42, điều khoản quy định về TTKT có điều kiện. Cụ thể, theo phương án đề xuất bổ sung khoản 2 vào Điều 42 (các nội dung quy định hiện tại được đưa vào khoản 1). Nội dung khoản 2 bổ sung khẳng định UBCTQG sẽ “căn cứ kết quả thẩm định chính thức” để quyết định “điều kiện, thời hạn áp dụng các điều kiện” khi rà soát TTKT có điều kiện (Khoản 13 Điều 2 Dự thảo).

Thực ra, như đã đề cập, quy định này về cơ bản tiếp tục khẳng định cách tiếp cận hiện hành. Theo quy định tại Điều 41 LCT, TTKT có điều kiện là một trong những loại quyết định mà Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia đưa ra “sau khi kết thúc thẩm định chính thức việc TTKT” và “căn cứ vào nội dung thẩm định chính thức.” Phương án sửa đổi Điều 42 chưa tạo ra sự thay đổi căn bản đối với cấu trúc hai tầng của cơ chế thẩm định TTKT. Đây chính là điểm cần tiếp tục xem xét nếu mục tiêu của việc sửa đổi LCT là đơn giản hóa thủ tục, giảm chi phí tuân thủ cho doanh nghiệp và nâng cao hiệu quả kiểm soát TTKT.

So với quy định trước đây, Dự thảo Luật sửa đổi đã làm rõ hơn một vấn đề có ý nghĩa quan trọng về mặt pháp lý. Hay nói cách khác, Dự thảo LCT sửa đổi đã sử dụng những cách diễn đạt cụ thể hơn để tái khẳng định và nhấn mạnh lại cơ chế tại Điều 41, khi quy định về TTKT có điều kiện tại Điều 42 của LCT. Cách quy định này đồng thời khẳng định một cách khá chắc chắn rằng UBCTQG không thể kết thúc vụ việc bằng một quyết định cấm hoặc quyết định cho phép TTKT kèm theo điều kiện ngay trong giai đoạn thẩm định sơ bộ. Khi vụ việc đã được xác định là có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể, cơ quan cạnh tranh phải tiếp tục tiến hành thẩm định chính thức trước khi có thể đưa ra quyết định cuối cùng và xác định các biện pháp khắc phục (điều kiện) kèm theo.

2.2. Bất cập trong quy định sửa đổi về thẩm định tập trung kinh tế và tập trung kinh tế có điều kiện

Dù có thể lý giải mục tiêu khẳng định chắc chắn nội dung quy định hiện tại của LCT, quy định bổ sung của Dự thảo NĐ cho thấy cách tiếp cận chưa phù hợp, bởi việc chỉ cho phép UBCTQG đưa ra quyết định về vụ TTKT sau giai đoạn thẩm định chính thức đã loại bỏ khả năng xử lý vụ việc ngay trong giai đoạn thẩm định sơ bộ. Trên thực tế, pháp luật cạnh tranh của nhiều quốc gia áp dụng một cách tiếp cận linh hoạt hơn. Theo đó, các biện pháp khắc phục trong sáp nhập thường được đề xuất và áp dụng trong quá trình điều tra chuyên sâu nhưng cũng có thể được đề xuất ngay trong quá trình điều tra sơ bộ.[8] Hay nói cách khác, TTKT có điều kiện cũng không nhất thiết chỉ có thể được áp dụng sau giai đoạn thẩm định chính thức mà có thể được áp dụng ở bất kỳ giai đoạn nào, tùy thuộc vào kết quả thẩm định và hiệu quả của biện pháp khắc phục được đề xuất.[9]

Vấn đề cốt lõi không phải là một vụ TTKT phải trải qua bao nhiêu bước thẩm định, mà là liệu cơ quan cạnh tranh có thể xác định một cách chính xác và kịp thời rằng giao dịch đó có gây hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể hay không. Trong trường hợp ngay tại giai đoạn thẩm định sơ bộ, cơ quan cạnh tranh xác định được những tác động hạn chế cạnh tranh nhưng đồng thời nhận thấy các tác động này có thể được loại bỏ hoặc khắc phục thông qua những điều kiện thích hợp, thì việc cho phép TTKT có điều kiện ngay ở giai đoạn này sẽ hợp lý hơn so với việc bắt buộc doanh nghiệp phải trải qua toàn bộ quy trình thẩm định chính thức.

Kinh nghiệm của thế giới, đặc biệt là Liên minh Châu Âu và Nhật Bản, cũng cho thấy diều đó. Ở Nhật Bản, với cơ chế đồng thuận phán quyết, JFTC có thể cho phép các bên thực hiện vụ sáp nhập kèm biện pháp khắc phục phù hợp khi xác định các tác động phản cạnh tranh của vụ việc ở vòng đánh giá tác động đầu tiên.[10] Tình huống tương tự cũng xảy ra khi Ủy ban Châu Âu rà soát các vụ việc đơn giản. Có thể, biện pháp khắc phục được thảo luận sớm ở vòng đầu tiên và sẽ chính thức áp dụng khi các bên đạt được các cam kết tuân thủ ở vòng rà soát tiếp theo.[11] Đương nhiên, trước các quy trình này, các bên sáp nhập được dành cơ hội đề xuất phương thức khắc phục (và cơ quan rà soát sẽ đánh giá hiệu quả của các biện pháp đó).[12] Rõ ràng, cơ chế này thuận tiện, giúp tiết kiệm thời gian và thậm chí có thể được phê chuẩn ở bước tham vấn (là thủ tục mà Dự thảo NĐ cũng đang đề xuất áp dụng) khi các biện pháp khắc phục được xác định rõ ràng.[13]

Do đó, nguyên tắc cần được đặt ở vị trí trung tâm của cơ chế kiểm soát TTKT là LCT chỉ nên ngăn cấm những vụ TTKT gây hoặc có khả năng gây tác động hạn chế đáng kể đến cạnh tranh và quyết định ngăn cấm vụ việc có thể được đưa ra sau giai đoạn thẩm định chính thức. Trên cơ sở nguyên tắc đó, quy trình thẩm định cần được thiết kế theo hướng linh hoạt, cho phép cơ quan cạnh tranh lựa chọn thời điểm và phương thức xử lý phù hợp với từng vụ việc, thay vì cứng nhắc yêu cầu mọi quyết định cuối cùng đều phải chờ đến giai đoạn thẩm định chính thức. Cách tiếp cận này vừa bảo đảm mục tiêu bảo vệ cạnh tranh, vừa hạn chế chi phí và thời gian không cần thiết cho doanh nghiệp, đồng thời nâng cao hiệu quả và khả năng phản ứng của cơ quan cạnh tranh trước sự đa dạng ngày càng lớn của các giao dịch TTKT.

Ngoài ra, các điều kiện áp dụng đối với một vụ TTKT có điều kiện không nhất thiết phải do cơ quan cạnh tranh xác định và đề xuất. Kinh nghiệm các nước cho thấy, các bên tham gia TTKT cũng có thể chủ động đề xuất các biện pháp khắc phục khi nhận thấy giao dịch có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể.[14] Trong trường hợp các bên tiếp nhận kết quả thẩm định của cơ quan cạnh tranh và chủ động đề xuất các điều kiện phù hợp nhằm loại bỏ hoặc khắc phục những tác động hạn chế cạnh tranh đó, cơ quan cạnh tranh nên có cơ chế cho phép kết thúc việc rà soát ngay tại giai đoạn thẩm định sơ bộ, nếu các điều kiện được đề xuất đủ để bảo đảm giao dịch không gây tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể. Cách tiếp cận này vừa bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia TTKT vừa giúp rút ngắn đáng kể thời gian rà soát TTKT. Đồng thời, cơ chế này cũng góp phần giảm chi phí tuân thủ cho doanh nghiệp và cho phép cơ quan cạnh tranh tập trung nguồn lực vào những vụ việc có vấn đề cạnh tranh phức tạp hoặc có nguy cơ gây tác động hạn chế đáng kể đến cạnh tranh.

Việc chỉ cho phép áp dụng các điều kiện đối với TTKT sau khi hoàn tất thẩm định chính thức sẽ làm mất khả năng xử lý sớm vụ việc thông qua thủ tục rút gọn. Trong điều kiện và trình độ phát triển của nền kinh tế Việt Nam, có thể xuất hiện những vụ TTKT có quy mô tương đối nhỏ, mức độ tác động hạn chế đến cạnh tranh, nhưng vẫn có khả năng phát sinh những ảnh hưởng bất lợi có thể nhận diện và khắc phục bằng các biện pháp phù hợp. Đối với những trường hợp này, việc bắt buộc phải tiến hành đầy đủ thủ tục thẩm định chính thức có thể không cần thiết, xét cả trên phương diện lý thuyết và thực tiễn.

2.3. Đề xuất phương án sửa đổi quy định về thẩm định tập trung kinh tế và tập trung kinh tế có điều kiện

Với những phân tích ở trên, Ban soạn thảo nên cân nhắc thiết kế và đề trình một thủ tục rút gọn trong quá trình rà soát TTKT. Đây là thủ tục cho phép kết thúc việc xem xét TTKT ngay ở giai đoạn thẩm định sơ bộ trong những trường hợp đáp ứng các điều kiện nhất định. Cơ chế này vừa bảo đảm kiểm soát được những tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể, vừa tạo điều kiện để các bên chủ động đề xuất và thực hiện các biện pháp khắc phục phù hợp, qua đó nâng cao tính linh hoạt và hiệu quả của cơ chế kiểm soát TTKT, đồng thời giảm thiểu chi phí không cần thiết cho doanh nghiệp cũng như cho cơ quan cạnh tranh.

Nói cách khác, việc xem xét và quyết định đối với một vụ TTKT, bao gồm cả trường hợp TTKT có điều kiện, không nhất thiết phải chờ đến khi thẩm định chính thức hoàn tất. Quy trình rà soát được thực hiện và có thể kết thúc ở bất kỳ giai đoạn nào của quá trình thẩm định khi cơ quan cạnh tranh đã có đầy đủ và chắc chắn các căn cứ cần thiết để đưa ra quyết định. Cách tiếp cận này sẽ tạo ra một cơ chế kiểm soát TTKT linh hoạt, trong đó mức độ và thời gian tiến hành thẩm định được xác định phù hợp với tính chất, quy mô và mức độ phức tạp của từng vụ việc, thay vì áp dụng một quy trình cứng nhắc cho mọi trường hợp. Đặc biệt, khi các bên đã chủ động đưa ra những cam kết hoặc điều kiện phù hợp và cơ quan cạnh tranh xác định rằng các biện pháp đó đủ để loại bỏ hoặc khắc phục nguy cơ hạn chế cạnh tranh, việc kết thúc vụ việc ngay ở giai đoạn thẩm định sơ bộ là một phương án hợp lý và hiệu quả.

Vì những lẽ đó, một số nội dung quy định về thẩm định TTKT tại LCT cần được sửa đổi, bổ sung như sau:

Một là, không giới hạn tiêu chí và số lượng tiêu chí được sử dụng để thẩm định sơ bộ TTKT như quy định hiện nay tại Điều 36. Theo đó, quy định của điều luật nên hướng đến nội dung và nhiệm vụ của giai đoạn thẩm định này.

Hai là, bổ sung quy định cho phép các bên được quyền đề xuất biện pháp khắc phục có thể được áp dụng trong nội dung thẩm định được quy định tại điều 36 và 37 LCT.

Ba là, bổ sung nội dung đánh giá hiệu quả của biện pháp khắc phục (điều kiện) được đề xuất áp dụng trong tất cả các giai đoạn, chứ không chỉ nhắc đến như một nội dung của thẩm định chính thức được quy định tại Điều 37 như hiện nay.

Bốn là, xác định trường hợp đưa ra quyết định TTKT bị cấm là trường hợp quyết định của UBCTQG phải căn cứ vào kết quả thẩm định chính thức.

Năm là, về mặt kỹ thuật, loại bỏ cụm từ và quy định bắt buộc phải thực hiện sau thẩm định chính thức trong LCT và Dự thảo như hiện nay.

3. Kết luận

Việc sửa đổi LCT cần hướng đến một cơ chế kiểm soát TTKT minh bạch, linh hoạt và phù hợp hơn với thực tiễn thị trường. Theo đó, các hình thức TTKT mới đã có thể nhận diện cần được quy định trực tiếp trong Luật, thay vì giao cho văn bản dưới luật xác lập; đồng thời, thủ tục thẩm định cần được thiết kế theo hướng chỉ tiến hành thẩm định chính thức khi thực sự cần thiết. Đặc biệt, pháp luật nên cho phép kết thúc việc xem xét TTKT, kể cả TTKT có điều kiện, ngay ở giai đoạn thẩm định sơ bộ nếu đã có đủ căn cứ chắc chắn và các biện pháp khắc phục phù hợp. Cách tiếp cận này vừa bảo đảm mục tiêu bảo vệ cạnh tranh, vừa giảm thiểu thời gian, chi phí và nguồn lực không cần thiết, qua đó nâng cao hiệu quả của cơ chế kiểm soát TTKT tại Việt Nam.

[1] Xem. Phạm Hoài Huấn, “Bình luận quyết định của Hội đồng cạnh tranh về việc tập trung kinh tế của GrabTaxi,” Nghiên cứu lập pháp 12(388) (2019): 50–56.

[2] Điểm c khoản 1 và khoản 4 Điều 29 Luật cạnh tranh 2018 quy định về mua lại doanh nghiệp, là hình thức cần được phân biệt với hình thức tập trung kinh tế mới được đề xuất bổ sung.

[3] The JFTC’s Guidelines to Application of the Antimonopoly Act Concerning the Review of Business Combinations [Be Updated in 2006, 2007, 2009, 2010, 2011, and 2019] (2004).

[4] Bùi Thị Đào and Trần Thị Thanh Mai, “Ban Hành Văn Bản Quy Định Chi Tiết ở Việt Nam Hiện Nay – Nhu Cầu và Thách Thức,” Nghề Luật 1 (2024): 25.

[5] Bùi Thị Đào and Trần Thị Thanh Mai, “Ban Hành Văn Bản Quy Định Chi Tiết ở Việt Nam Hiện Nay – Nhu Cầu và Thách Thức,” 5.

[6] Truong Trong Hieu, “Phân Tích Sơ Sánh về Thẩm Định Sơ Bộ vụ Sáp Nhập Doanh Nghiệp qua Tiếp Cận Của Việt Nam, Nhật Bản và Châu Âu,” Khoa Học Pháp Lý Việt Nam 141, no. 2 (2021): 51, 2.

[7] Global Terminal Limited S.À.R.L & Cảng Hải Phòng (2024); Masan & Hương Giang (2025).

[8] OECD, Remedies in Merger Cases 2011, DAF/COMP(2011)13, Competition Law & Policy, no. DAF/COMP(2011)13 (2012), 195.

[9] Hieu Trong Truong, “The Basis for Merger Remedies and Suggestions for Vietnam,” Science & Technology Development Journal – Economics – Law and Management 1, no. Q1 (2017): 46, https://doi.org/10.32508/stdjelm.v1iq1.433.

[10] The JFTC’s Policies Concerning Commitment Procedures (2018) Sec. 3.3.

[11] Commission Notice 2008/C 267/01 on Remedies, Pub. L. No. OJ C 267/1, 2008/C 267/01 (2008) para. 18, 81.

[12] Hieu, “Phân Tích Sơ Sánh về Thẩm Định Sơ Bộ vụ Sáp Nhập Doanh Nghiệp qua Tiếp Cận Của Việt Nam, Nhật Bản và Châu Âu,” 53–59.

[13] Carles Esteva Mosso, and DG Comp, “EU Merger Control: How to Remove Anti-Competitive Effects?,” The 5th Global Merger Control Conference, Paris, France, December 8, 2017, 108.

[14] OECD, Remedies in Merger Cases.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

Bùi Thị Đào, and Trần Thị Thanh Mai. “Ban Hành Văn Bản Quy Định Chi Tiết ở Việt Nam Hiện Nay – Nhu Cầu và Thách Thức.” Nghề Luật 1 (2024): 3–8.

Commission Notice 2008/C 267/01 on Remedies, Pub. L. No. OJ C 267/1, 2008/C 267/01 (2008).

Global Terminal Limited S.À.R.L & Cảng Hải Phòng (2024).

Hieu, Truong Trong. “Phân Tích Sơ Sánh về Thẩm Định Sơ Bộ vụ Sáp Nhập Doanh Nghiệp qua Tiếp Cận Của Việt Nam, Nhật Bản và Châu Âu.” Khoa Học Pháp Lý Việt Nam 141, no. 2 (2021): 2.

Masan & Hương Giang (2025).

OECD. Remedies in Merger Cases 2011. DAF/COMP(2011)13. Competition Law & Policy, no. DAF/COMP(2011)13. 2012.

Phạm Hoài Huấn. “Bình luận quyết định của Hội đồng cạnh tranh về việc tập trung kinh tế của GrabTaxi.” Nghiên cứu lập pháp 12(388) (2019): 50–56.

The JFTC’s Guidelines to Application of the Antimonopoly Act Concerning the Review of Business Combinations [Be Updated in 2006, 2007, 2009, 2010, 2011, and 2019] (2004).

The JFTC’s Policies Concerning Commitment Procedures (2018).

Truong, Hieu Trong. “The Basis for Merger Remedies and Suggestions for Vietnam.” Science & Technology Development Journal – Economics – Law and Management 1, no. Q1 (2017): 42–51. https://doi.org/10.32508/stdjelm.v1iq1.433.